Рішення ВККА

Постанови, роз'яснення Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури
Рішення ВККА у дисциплінарних справах

РОЗ'ЯСНЕННЯ
Про порядок використання ордеру адвоката

05 вересня 2008 року м. Київ

З А Т В Е Р Д Ж Е Н О

Рішенням Вищої кваліфікаційної

комісії адвокатури

від 05 вересня 2008 року № V/7-117

До Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури надійшло звернення Адвокатського об’єднання «Партнери» відносно надання роз’яснення з питань порядку використання в різних видах судочинства та затвердження ордеру адвоката.
Розглянувши це питання, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури на підставі п.10-1 Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, вважає за необхідне роз’яснити наступне.
У відповідності з п.10 Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури до повноважень Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури відноситься затвердження зразка ордера, що використовується адвокатом для підтвердження своїх повноважень з представництва або захисту клієнта.
Новий зразок ордера (додається), що подається адвокатом для підтвердження своїх повноважень щодо представництва або захисту інтересів клієнтів, розроблено і впроваджено Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури згідно з дорученням Президента України (п.2 Указу Президента від 30 вересня 1999 року, № 1240/99 «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури»).
Для виконання своїх повноважень по наданню правової допомоги та здійснення представництва адвокат використовує ордер адвоката, затверджений Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури на основі протоколу № 6/1 від 17.12.1999 року, розміром 150 х 105 мм, тобто ¼ аркуша формату А4.
Згідно з протоколом № 6/1 від 17.12.1999 року бланк ордера є універсальним для ведення будь-яких справ.
При цьому в першому його рядку вказується характер справи: кримінальна, цивільна, адміністративна тощо; далі зазначається прізвище, ім’я, по батькові клієнта або найменування юридичної особи; нижче зазначається установа, де виконується доручення і в якій стадії.
В ордері також повинна бути зазначена дата його видачі. Адвокат, який працює індивідуально, а в адвокатському об’єднанні - керівник, ставить свій підпис і печатку (особисту або адвокатського об’єднання, відповідно).
Відповідно до п.10 Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, ордер використовується адвокатом для підтвердження своїх повноважень з представництва або захисту клієнта.
Таким чином, ордер для підтвердження повноважень видається адвокатом або адвокатським об’єднанням на вчинення дій, які є певним видом представництва або захисту інтересів клієнта: в тому числі ордер може видаватись на представництво інтересів клієнта в судах, органах дізнання та попереднього слідства в кримінальному процесі, а також на представництво інтересів клієнта в будь-яких підприємствах, установах, організаціях, в тому числі в органах державної влади та місцевого самоврядування, в інших органах, з особливостями, передбаченими конкретним видом судочинства.
Разом з тим, Кримінально-процесуальним кодексом України передбачено, що адвокат, який не є членом адвокатського об’єднання, стверджує повноваження захисника на участь в справі не ордером, а угодою, що суперечить Закону України «Про адвокатуру» та Правилам адвокатської етики стосовно дотримання адвокатської таємниці, принципу конфіденційності.
Щодо здійснення адвокатом представництва відповідно до ордера в цивільному судочинстві.
У відповідності зі ст.40 Цивільного процесуального кодексу України представником в суді може бути також адвокат.
Крім цього, ст.42 Цивільного процесуального кодексу України надає адвокату право посвідчувати свої повноваження на участь в цивільній справі, крім довіреності, також ордером, виданим адвокатським об’єднанням, або договором.
У відповідності зі ст.44 Цивільного процесуального кодексу України представник, який має повноваження на ведення справи в суді, може вчиняти від імені особи, яку він представляє всі процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа.
При цьому обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії повинні бути застережені в виданій йому довіреності.
Таким чином, для представництва особи в цивільній справі адвокат може мати і ордер, і довіреність, проте, з огляду на вищевикладені положення діючого законодавства, ордер на відміну від довіреності не вказує об’єм повноважень, наданих адвокату.
У відповідності з цим, обов’язковим можна вважати наявність довіреності для представництва інтересів клієнта в цивільному процесі, що визначає існування між клієнтом та адвокатом договору про надання правової допомоги.
Адвокат, що самостійно представляє одну із сторін, суміщає функції представника і особи, що надає правову допомогу. Для цього йому потрібна довіреність. Якщо ж він бере участь в справі у присутності сторони, то йому як особі, що надає правову допомогу, достатньо ордера.
Ордер адвоката підтверджує особливий статус адвоката та надає право на здійснення від імені довірителя процесуальних дій, зазначених в ордері, крім тих, які є виключними правами сторін по справі.
Зокрема, спеціальними правами сторін в силу ст.31 Цивільного процесуального кодексу України є право позивача протягом усього часу розгляду справи змінити підставу або предмет позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову, а відповідач має право визнати позов повністю або частково, пред’явити зустрічний позов. Крім того сторони можуть укласти мирову угоду на будь-якій стадії цивільного процесу.
Для виконання будь-якого із вказаних повноважень в цивільному процесі необхідна довіреність від клієнта. Всі інші дії адвокат має право вчиняти на підставі ордеру.
Як вбачається з протоколу Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури № 6/1 від 17.12.1999 року, термін дії ордеру та порядок його анулювання прямо не визначений, проте, у відповідності з чинним законодавством, моментом припинення дії ордеру можна вважати момент закінчення певних повноважень, наданих згідно ордера.
Щодо здійснення адвокатом представництва в господарському судочинстві за ордером.
У відповідності зі ст.28 Господарського процесуального кодексу України, справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, які діють в рамках повноважень, які їм надані законодавством або установчими документами, через свого представника.
Керівники підприємств та організацій, інші особи, повноваження яких визначені законодавством або установчими документами, представляють в господарський суд документи, що засвідчують їх службове становище (наказ про призначення, витяг з протоколу загальних зборів).
Також, згідно з вимогами цієї статті, представниками юридичних осіб можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджується довіреністю від імені підприємства, організації. Довіреність видається за підписом керівника або іншої уповноваженої ним особи та посвідчується печаткою підприємства, організації. Повноваження сторони або третьої особи від імені юридичної особи може здійснювати її відособлений підрозділ, якщо таке право йому надано установчими або іншими документами.
Громадяни можуть вести свої справи в господарському суді особисто або через представників, повноваження яких підтверджуються нотаріально посвідченою довіреністю.
Таким чином, представництво адвокатом в господарському судочинстві фізичних осіб, фізичних осіб – підприємців та юридичних осіб за ордером чинним господарським законодавством не передбачено.

РОЗ'ЯСНЕННЯ
Про правомірність ненадання інформації на адвокатські запити

З А Т В Е Р Д Ж Е Н О

Рішенням Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури

від 18 квітня 2008 року № V/4-82

У зв’язку із чисельними запитами адвокатів щодо правомірності ненадання інформації за адвокатськими запитами деякими підприємствами, установами, організаціями, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури, керуючись п.10-1 Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, роз’яснює наступне.
Частиною другою статті 59 Конституції України встановлено, що для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ в судах діє адвокатура.
Діяльність адвокатури регулюється положеннями Закону України від 19.12.1992 року № 2887-ХІІ „Про адвокатуру”.
Стаття 6 вищезазначеного закону, маючи на меті забезпечення реалізації конституційних завдань адвокатури по захисту законних прав, свобод та представництву інтересів громадян і юридичних осіб, наділяє адвокатів спеціальними правами при здійсненні професійної діяльності, зокрема, правом збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, кримінальних, господарських справах і справах про адміністративні правопорушення, запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об’єднань, а від громадян – за їх згодою; ознайомлюватись на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для виконання доручення документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом; виконувати інші дії, передбачені законодавством.
Указ Президента України „Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури” № 1240/99 від 30 вересня 1999 року зобов’язує органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, керівників підприємств, установ, організацій сприяти реалізації права адвокатів збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, надавати безоплатно відповідні відомості та копії документів за запитами адвокатів та адвокатських об’єднань у справах, що перебувають у їхньому провадженні.
Посилання окремих керівників установ і організацій на положення Закону України № 2657-ХІІ від 2 жовтня 1992 року „Про інформацію”, як на підставу відмови у наданні відповідей на адвокатські запити, є необґрунтованим.
Преамбулою до Закону України „Про інформацію” визначено, що він закріплює виключно правові основи інформаційної діяльності, яка регулюється також іншими нормативними актами та міжнародними договорами.
Стаття 37 цього Закону містить вичерпний перелік документів та інформації, що не підлягають наданню для ознайомлення за запитами, а саме офіційні документи, які містять у собі інформацію, визнану у встановленому порядку державною таємницею, конфіденційну інформацію, інформацію про оперативну і слідчу роботу органів прокуратури, МВС, СБУ, суду інформацію, що стосується особистого життя громадян, внутрівідомчої кореспонденції, інформації, яка не підлягає розголошенню згідно з іншими законодавчими і нормативними актами та інформація фінансових установ.
Згідно статті 30 Закону конфіденційною інформацією є відомості, які знаходяться у володінні, користуванні чи розпорядженні окремої фізичної або юридичної особи, поширення режиму конфіденційності на інформацію, якою володіє держава, органи влади, місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, можливо виключно у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Стаття 23 Закону України „Про інформацію” забороняє збирання відомостей про особу без її попередньої згоди, при цьому законодавець визначає основні данні про особу (персональні данні), на які розповсюджується вищезазначене обмеження, а саме данні про національність, освіту, сімейний стан, релігійність, стан здоров’я, а також адресу, дату і місце народження, одночасно зазначена правова норма встановлює визначені законом виключення із загального правила про заборону збирання відомостей про особу без її попередньої згоди на це.
Із змісту статті 7 зазначеного Закону вбачається, що його дія не розповсюджується на спеціальних суб’єктів, таких як посадові особи органів прокуратури, дізнання, досудового слідства та суди, оскільки їхнє право на доступ до інформації, у тому числі і конфіденційної, врегульовано спеціальними законами.
Положення статті 6 Закону України „Про адвокатуру”, у тому числі, щодо права адвоката на отримання інформації, документів, необхідних останньому при здійсненні професійної діяльності, є спеціальними законодавчими нормами, які мають превалюючу силу над нормами загальної дії, зокрема Закону України „Про інформацію”.
В силу статті 10 Закону України „Про адвокатуру” професійні права, честь та гідність адвоката охороняються законом.
Порушення гарантованих законом професійних прав адвоката, у тому числі шляхом ненадання необхідної інформації, тягне за собою відповідальність посадових осіб аж до кримінальної.
Одночасно Вища кваліфікаційна комісія адвокатури наголошує, що реалізація адвокатом свого професійного права на отримання інформації неухильно тягне за собою обов’язок останнього дотримуватися етичних засад адвокатської діяльності при прийнятті доручення та визначенні законних засобів захисту прав та інтересів клієнта.

РОЗ'ЯСНЕННЯ

Про суміщення адвокатської та підприємницької діяльності

З А Т В Е Р Д Ж Е Н О

Рішенням Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури

від 21 березня 2008 року № V/3-71

У зв’язку з надходженням до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури звернень адвокатів з приводу можливості суміщення адвокатської та підприємницької діяльності, керуючись п.10-1 Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, роз’яснюємо.

Види адвокатської діяльності, пов’язані з наданням правової допомоги фізичним та юридичним особам на професійній, систематичній оплатній основі адвокатами, врегульовані положеннями Закону України №2887-ХІІ від 19.12.1992 року „Про адвокатуру”.

Реєстрація фізичних осіб, які здійснюють адвокатську діяльність, як підприємців, чинним законодавством не передбачена.

Адвокатська діяльність не є господарською і зокрема підприємницькою у сенсі ст.3 Господарського Кодексу України, а адвокат не є суб’єктом господарювання, який здійснює підприємницьку діяльність.

Крім того, за визначенням п.1.9 статті 1 Закону України від 22.05.2003 року №889-ІV „Про податок з доходів фізичних осіб”, адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю, а доходи, отримані від неї є доходами самозайнятої особи – платника податку, який є суб’єктом підприємницької діяльності або здійснює незалежну професійну діяльність та не є найманою особою у межах такої підприємницької чи незалежної діяльності.

Частина друга ст.2 Закону України „Про адвокатуру” встановлює несумісність адвокатської діяльності виключно із роботою у суді, прокуратурі, органах нотаріату, внутрішніх справ, служби безпеки та державного управління.

Таким чином, Закон України „Про адвокатуру” не містить спеціальних положень, пов’язаних із обмеженням дії загальних норм частини 1 статті 50 Цивільного Кодексу України про можливість здійснення підприємницької діяльності фізичною особою з повною цивільною дієздатністю за умови державної реєстрації її у встановленому законом порядку як підприємця, при цьому види діяльності, які здійснює фізична особа –підприємець, не можуть бути тотожними визначеним у статті 5 Закону України „Про адвокатуру”.

РОЗ'ЯСНЕННЯ
Про порядок обчислення стажу роботи за спеціальністю юриста

З А Т В Е Р Д Ж Е Н О

Рішенням Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури

від 21 березня 2008 року № V/3-72

До Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури надійшло звернення Київської міської Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури щодо порядку обчислення стажу роботи за спеціальністю юриста, необхідного для складання кваліфікаційних іспитів та отримання Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особою, яка до отримання диплома спеціаліста декілька років працювала на посаді юрисконсульта.
Розглянувши це питання, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури на підставі п.10-1 Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури вважає за необхідне роз’яснити наступне.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про адвокатуру» від 19.12.1992 року, № 2887-ХII, адвокатом може бути особа, яка має вищу юридичну освіту, підтверджену дипломом України або відповідно до міжнародних договорів України дипломом іншої країни, стаж роботи у галузі права не менше двох років, володіє державною мовою, склала кваліфікаційні іспити, одержала в Україні свідоцтво про право на
заняття адвокатською діяльністю.
Згідно з ч.7 п.4 Порядку складання кваліфікаційних іспитів у регіональних Кваліфікаційно-дисциплінарних комісіях адвокатури, затвердженого Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури України при Кабінеті Міністрів України протоколом від 01 жовтня 1999 року № 6/2 зі змінами, внесеними протоколом від 23 квітня 2004 року № 4/3-2, протоколом від 16 листопада 2005 року № 4/16-2, у стаж роботи за спеціальністю юриста включаються перебування на посадах судді, прокурора, слідчого, юрисконсульта, нотаріуса, а також інших посадах, які відповідно до кваліфікаційних вимог потребують наявності вищої юридичної освіти, як підстави для заняття такої посади. Крім того, цією ж частиною визначено, що цей стаж набувається після здобуття вищої юридичної освіти з присвоєнням кваліфікації не нижче бакалавра, факт здобуття якої підтверджується відповідним дипломом.
У випадку сумнівів щодо акредитації навчального закладу, в якому здобував вищу юридичну освіту заявник, або щодо набуття ним стажу роботи за спеціальністю юриста, голова комісії (палати) має право звернутись до відповідних установ за належним підтвердженням.
Згідно з п.28 Положення про освітньо-кваліфікаційні рівні (ступеневу освіту), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.01.1998 року, № 65), нормативний термін навчання для здобуття освітньо-кваліфікаційного рівня «бакалавр» визначається програмою, але не може перевищувати чотирьох років.
Роз’ясненням № IV/14-2-10 Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури України від 09 вересня 2005 року встановлено, що регіональні Кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури мають право вимагати докази того, що стаж роботи на посаді юриста набутий після здобуття освітньо-кваліфікаційного рівня «бакалавр».
Вважати, що стаж роботи в галузі права може набуватися в період навчання у вищому навчальному закладі третього і четвертого рівня акредитації протягом останнього року навчання за освітньо-кваліфікаційним рівнем „спеціаліст”.

Рішення № ІV/19-2.1 від 17 березня 2006 р.
(витяг)

Л.О.В. зверталася до КДКА АР Крим та до КДКА м. Севастополя зі скаргою на дії адвоката С.В.В. і просила офіційно розірвати договір, повернути їй гроші 600,00 грн. і притягнути адвоката С.В.В. до відповідальності по всіх пунктах угоди, які мають протизаконний характер.
Оскільки вимоги, що ставила скаржниця, не підлягають розглядові в КДКА, дисциплінарне провадження не порушувалося.
12.06.2005 р. Л.О.В. була подана аналогічна за суттю скарга до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури. 09.09.2005 р. за цією скаргою було прийнято рішення № ІV/14-2-6, згідно з яким було зобов’язано голову Севастопольської міської КДКА Висоцького В.І. вирішити скаргу у встановленому законодавством порядку до 01.10.2005 р. та повідомити про наслідки її вирішення Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, скаржницю та адвоката. Про результати виконання цього доручення Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури не було поінформовано.
Вивчивши матеріали справи, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури вважає, що скаргу задовольнити неможливо як з огляду на те, що будь-яке рішення дисциплінарної палати відсутнє, а Вища кваліфікаційна комісія адвокатури розглядає лише скарги на рішення, так і з огляду на вимоги Л.О.В.
До компетенції Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури (як і до компетенції регіональних КДКА) не входить повноваження на розірвання угод, укладених між адвокатами та клієнтами, а також право зобов’язувати адвокатів повертати кошти, отримані за такими угодами. Ці питання, при неможливості їх добровільного врегулювання, можуть вирішуватися виключно в судовому порядку.

ВККА відмовила в задоволенні скарги С.В.В. на дії адвоката.

Рішення № ІV/19-2.2 від 17 березня 2006 р.
(витяг)

О.С.В. звернувся до Донецької обласної КДКА зі скаргою на адвоката Г.О.Є. за недобросовісність, некомпетентність під час надання юридичної допомоги.
Рішенням голови дисциплінарної палати Донецької обласної КДКА від 26.12.2005 р. було відмовлено в порушенні дисциплінарної справи щодо адвоката Г.О.Є. через відсутність підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Не погоджуючись із рішенням, скаржник подав на нього скаргу до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури.
Вивчивши матеріали справи, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури вважає, що скарга до задоволення не підлягає з наступних підстав.
Як вбачається з зібраних матеріалів, адвокат Г.О.Є. належним чином виконував свої обов’язки, в т.ч. готував процесуальні документи (апеляційну, касаційну скарги). Дані документи підписані скаржником без будь-яких застережень. З огляду на це, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури вважає, що скаржник погодився з текстами даних документів. Той факт, що судовими органами не були задоволені вимоги скаржника, не свідчить про допущені адвокатом порушення.

ВККА відмовила в задоволенні скарги О.С.В.

Рішення № ІV/19-2.3 від 17 березня 2006 р.
(витяг)

В.М.В. звернувся до Івано-Франківської обласної КДКА зі скаргою на адвоката Л.І.І., стверджуючи, що адвокат не захищав В.М.В., а шкодив йому.
Постановою голови дисциплінарної палати Івано-Франківської обласної КДКА у порушенні дисциплінарного провадження було відмовлено з огляду на відсутність підстав.
Вища кваліфікаційна комісія адвокатури вважає, що скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

…Як вбачається з матеріалів справи, в порушенні дисциплінарного провадження було відмовлено обґрунтовано, оскільки адвокат Л.І.І. виконав свої обов’язки – підготував процесуальний документ. Щодо вимоги В.М.В. про повернення частини гонорару, сплаченого адвокату Л.І.І., то згідно з ч.3 ст.12 Закону України «Про адвокатуру» передбачено:
Якщо договір розривається достроково, оплата праці адвоката провадиться за фактично виконану роботу. У разі неналежного виконання доручення на вимогу громадянина або юридичної особи, які уклали договір з адвокатом чи з адвокатським об’єднанням, внесена плата повертається їм повністю або частково, а при виникненні спору – за рішенням суду.

До компетенції Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури вирішення таких спорів не відноситься, заявник може звернутися з відповідним позовом до адвоката, якщо вважає, що сплачений гонорар не є відпрацьованим.