Роз'яснення

З А Т В Е Р Д Ж Е Н О
Рішенням Вищої кваліфікаційної
комісії адвокатури
від 03 жовтня 2009 року № V/14-266

РОЗ'ЯСНЕННЯ
Про обов’язковість виконання адвокатами вимог ст.47 Кримінально-процесуального кодексу України в суді апеляційної інстанції

03 жовтня 2009 року м.Ялта

 
До Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури надійшло звернення Адвокатського об’єднання «Чернігівська обласна колегія адвокатів» щодо обов’язковості виконання адвокатами вимог ст.47 Кримінально-процесуального кодексу України в суді апеляційної інстанції, в тому числі адвокатами, які не приймали участі у розгляді справи в суді першої інстанції, та щодо права голови адвокатського об’єднання надавати адвокату будь-які обов’язкові для виконання розпорядження стосовно порядку реалізації ним прав захисника, передбачених ст.48 Кримінально-процесуального кодексу України.
З приводу обов'язковості виконання адвокатами вимог ст.47 Кримінально-процесуального кодексу України Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури вже надавались роз’яснення, згідно яких було визначене наступне.
Стаття 59 Конституції України передбачає, що кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, така допомога надається безоплатно. Для забезпечення права на захист від обвинувачення в Україні діє адвокатура.
Стаття 47 Кримінально-процесуального кодексу України передбачає, що особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд можуть призначати захисника у встановленому законом порядку через адвокатське об’єднання.
Відсутність у громадян матеріальних засобів на оплату правової допомоги, а також угоди на виконання доручення, в силу вимог ст.47 Кримінально-процесуального кодексу України є підставою для надання безоплатної правової допомоги.
Захисник, допущений до участі в кримінальній справі у відповідності з ч.5 ст.44 Кримінально-процесуального кодексу України і з підстав, передбачених ст.47 Кримінально-процесуального кодексу України, не вправі відмовитись від виконання своїх професійних функцій по захисту особи від пред’явленого обвинувачення за винятком випадків, передбачених ч.7 ст.48 Кримінально-процесуального кодексу України та Правилами адвокатської етики.
Адвокат, який виконував доручення на стадії досудового слідства, зобов’язаний продовжити здійснення захисту при розгляді справи в суді першої інстанції. У випадку повернення судом справи на додаткове розслідування, адвокат зобов’язаний здійснювати захист по цій справі і при додатковому розслідуванні, а також в суді першої інстанції після надходження справи в суд.
Участь адвоката, який виконував доручення в суді першої інстанції в порядку ст.47 Кримінально-процесуального кодексу України (або по угоді) в суді апеляційної інстанції є обов’язковою при наявності підстав, передбачених ч.2 ст.358 Кримінально-процесуального кодексу України.
Керуючись п.10-1 Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури роз’яснюємо додатково наступне.
На підставі ст.59 Конституції України правова допомога надається безоплатно тільки у випадках, передбачених законом, а на підставі ст.47 Кримінально-процесуального кодексу України особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд можуть призначати захисника через адвокатське об’єднання тільки у встановленому законом порядку.
Діючими законами України обмежена обов’язковість участі захисників засуджених чи виправданих в суді апеляційної інстанції.
Зокрема ч.2 ст.358 Кримінально-процесуального кодексу України встановлює обов’язкову участь захисника засудженого чи виправданого, їх законних представників в суді апеляційної інстанції тільки у випадках, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення їх становища або суд визнає необхідним провести судове слідство. При чому захисники у цих випадках обов’язково викликаються до апеляційного суду, якщо їх участь у справі відповідно до вимог статті 45 цього Кодексу є обов’язковою.
Таким чином, адвокат, допущений в якості захисника до участі в кримінальній справі у відповідності з ч.5 ст.44 Кримінально-процесуального кодексу України і з підстав, передбачених ст.47 Кримінально-процесуального кодексу України (або по угоді на участь тільки в суді першої інстанції), який приймав участь в суді першої інстанції, зобов’язаний з’явитися на виклик до суду апеляційної інстанції у випадках передбачених ч.2 ст.358 Кримінально-процесуального кодексу України і не вправі відмовитись від виконання своїх професійних функцій в суді апеляційної інстанції по захисту особи від пред’явленого обвинувачення за винятком випадків, передбачених ч.7 ст.48 Кримінально-процесуального кодексу України та Правилами адвокатської етики.
В інших випадках, відповідно до ч.2 (п.12) ст.48 Кримінально-процесуального кодексу України, участь захисника, допущеного до участі у справі, в засіданнях суду при апеляційному розгляді справи, є його правом, а не обов’язком, реалізація якого залежить від узгодженості адвоката з клієнтом.
Відповідно до ст.76 Правил адвокатської етики, для адвоката, який є членом адвокатського об’єднання, професійні обов'язки перед клієнтами, що випливають із чинного законодавства, Правил адвокатської етики, угод про надання правової допомоги, повинні мати домінуюче значення по відношенню до обов’язків адвоката щодо виконання вказівок керівних органів адвокатського об’єднання.
Втручання голови адвокатського об’єднання в реалізацію адвокатом прав захисника, гарантованих ч.2 ст.48 Кримінально-процесуального кодексу України або іншими законами, є порушенням ч.1 ст.10 Закону України «Про адвокатуру», яка забороняє будь-яке втручання в адвокатську діяльність.

Про деякі особливості оподаткування адвокатської діяльності

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури дала роз'яснення відносно питань можливості застосування спрощеної системи оподаткування до адвокатських об’єднань та деяких питань податкової звітності адвоката:
«У відповідності до ст.4 Закону України «Про адвокатуру» адвокат має право займатись адвокатською діяльністю індивідуально, відкрити своє адвокатське бюро, об’єднуватись з іншими адвокатами в колегії, адвокатські фірми, контори та інші адвокатські об’єднання, які діють відповідно до цього закону та статутів адвокатських об’єднань.
При цьому адвокатські бюро, колегії, фірми, контори та інші адвокатські об’єднання є юридичними особами.
Згідно листа Міністерства фінансів України від 20.12.2001 року № 31-052-3-8/4747 «Щодо реалізації пункту 6 Указу Президента України від 30.09.1999 року № 1240» передбачено, що адвокатські об’єднання за умови відповідності критеріям, визначеним Указом Президента України «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб’єктів малого підприємництва» мають право на оподаткування за спрощеною системою оподаткування.
З приводу можливості переходу на спрощену систему оподаткування адвокатами та адвокатськими об’єднаннями Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури 18.02.2005 року було дане відповідне Роз’яснення № IV/9-2-5.
У відповідності з цим Роз’ясненням, у випадку переходу на спрощену систему оподаткування адвокатом чи адвокатським об’єднанням їх правовий статус не зазнає жодних змін, на них в повному обсязі поширюються права, обов’язки та гарантії їх адвокатської діяльності.
Оподаткування роботи адвоката, який займається адвокатською діяльністю індивідуально визначається діючим законодавством в порядку, передбаченому Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб» та іншими нормативно-правовими актами податкового законодавства.
Оподаткування діяльності адвоката - члена адвокатського об’єднання та його відносини з адвокатським об’єднанням визначаються статутом та здійснюється бухгалтером адвокатського об’єднання з врахуванням вимог чинного законодавства».

Рішення Вищої кваліфікаційної
комісії адвокатури
від 05 вересня 2008 року № V/7-116


Про порядок використання ордеру адвоката

.
Вища кваліфікаційна комісія адвокатури роз’яснила наступне:
«Новий зразок ордера (додається), що подається адвокатом для підтвердження своїх повноважень щодо представництва або захисту інтересів клієнтів, розроблено і впроваджено Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури згідно з дорученням Президента України (п.2 Указу Президента від 30 вересня 1999 року, № 1240/99 «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури»).
Для виконання своїх повноважень по наданню правової допомоги та здійснення представництва адвокат використовує ордер адвоката, затверджений Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури на основі протоколу № 6/1 від 17.12.1999 року, розміром 150 х 105 мм, тобто ¼ аркуша формату А4.
Згідно з протоколом № 6/1 від 17.12.1999 року бланк ордера є універсальним для ведення будь-яких справ.
При цьому в першому його рядку вказується характер справи: кримінальна, цивільна, адміністративна тощо; далі зазначається прізвище, ім’я, по батькові клієнта або найменування юридичної особи; нижче зазначається установа, де виконується доручення і в якій стадії.
В ордері також повинна бути зазначена дата його видачі. Адвокат, який працює індивідуально, а в адвокатському об’єднанні - керівник, ставить свій підпис і печатку (особисту або адвокатського об’єднання, відповідно).
Відповідно до п.10 Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, ордер використовується адвокатом для підтвердження своїх повноважень з представництва або захисту клієнта.
Таким чином, ордер для підтвердження повноважень видається адвокатом або адвокатським об’єднанням на вчинення дій, які є певним видом представництва або захисту інтересів клієнта: в тому числі ордер може видаватись на представництво інтересів клієнта в судах, органах дізнання та попереднього слідства в кримінальному процесі, а також на представництво інтересів клієнта в будь-яких підприємствах, установах, організаціях, в тому числі в органах державної влади та місцевого самоврядування, в інших органах, з особливостями, передбаченими конкретним видом судочинства.
Разом з тим, Кримінально-процесуальним кодексом України передбачено, що адвокат, який не є членом адвокатського об’єднання, стверджує повноваження захисника на участь в справі не ордером, а угодою, що суперечить Закону України «Про адвокатуру» та Правилам адвокатської етики стосовно дотримання адвокатської таємниці, принципу конфіденційності.

Щодо здійснення адвокатом представництва відповідно до ордера в цивільному судочинстві.
У відповідності зі ст.40 Цивільного процесуального кодексу України представником в суді може бути також адвокат.
Крім цього, ст.42 Цивільного процесуального кодексу України надає адвокату право посвідчувати свої повноваження на участь в цивільній справі, крім довіреності, також ордером, виданим адвокатським об’єднанням, або договором.
У відповідності зі ст.44 Цивільного процесуального кодексу України представник, який має повноваження на ведення справи в суді, може вчиняти від імені особи, яку він представляє всі процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа.
При цьому обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії повинні бути застережені в виданій йому довіреності.
Таким чином, для представництва особи в цивільній справі адвокат може мати і ордер, і довіреність, проте, з огляду на вищевикладені положення діючого законодавства, ордер на відміну від довіреності не вказує об’єм повноважень, наданих адвокату.
У відповідності з цим, обов’язковим можна вважати наявність довіреності для представництва інтересів клієнта в цивільному процесі, що визначає існування між клієнтом та адвокатом договору про надання правової допомоги.
Адвокат, що самостійно представляє одну із сторін, суміщає функції представника і особи, що надає правову допомогу. Для цього йому потрібна довіреність. Якщо ж він бере участь в справі у присутності сторони, то йому як особі, що надає правову допомогу, достатньо ордера.
Ордер адвоката підтверджує особливий статус адвоката та надає право на здійснення від імені довірителя процесуальних дій, зазначених в ордері, крім тих, які є виключними правами сторін по справі.
Зокрема, спеціальними правами сторін в силу ст.31 Цивільного процесуального кодексу України є право позивача протягом усього часу розгляду справи змінити підставу або предмет позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитись від позову, а відповідач має право визнати позов повністю або частково, пред’явити зустрічний позов. Крім того сторони можуть укласти мирову угоду на будь-якій стадії цивільного процесу.
Для виконання будь-якого із вказаних повноважень в цивільному процесі необхідна довіреність від клієнта. Всі інші дії адвокат має право вчиняти на підставі ордеру.

Як вбачається з протоколу Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури № 6/1 від 17.12.1999 року, термін дії ордеру та порядок його анулювання прямо не визначений, проте, у відповідності з чинним законодавством, моментом припинення дії ордеру можна вважати момент закінчення певних повноважень, наданих згідно ордера.

Щодо здійснення адвокатом представництва в господарському судочинстві за ордером.
У відповідності зі ст.28 Господарського процесуального кодексу України, справи юридичних осіб в господарському суді ведуть їх органи, які діють в рамках повноважень, які їм надані законодавством або установчими документами, через свого представника.
Керівники підприємств та організацій, інші особи, повноваження яких визначені законодавством або установчими документами, представляють в господарський суд документи, що засвідчують їх службове становище (наказ про призначення, витяг з протоколу загальних зборів).
Також, згідно з вимогами цієї статті, представниками юридичних осіб можуть бути також інші особи, повноваження яких підтверджується довіреністю від імені підприємства, організації. Довіреність видається за підписом керівника або іншої уповноваженої ним особи та посвідчується печаткою підприємства, організації. Повноваження сторони або третьої особи від імені юридичної особи може здійснювати її відособлений підрозділ, якщо таке право йому надано установчими або іншими документами.
Громадяни можуть вести свої справи в господарському суді особисто або через представників, повноваження яких підтверджуються нотаріально посвідченою довіреністю.
Таким чином, представництво адвокатом в господарському судочинстві фізичних осіб, фізичних осіб – підприємців та юридичних осіб за ордером чинним господарським законодавством не передбачено».


Рішення Вищої кваліфікаційної
комісії адвокатури
від 05 вересня 2008 року № V/7-117


Про правомірність ненадання інформації на адвокатські запити



18 квітня 2008 року м. Київ



З А Т В Е Р Д Ж Е Н О

Рішенням Вищої кваліфікаційної

комісії адвокатури

від 18 квітня 2008 року № V/4-82



У зв’язку із чисельними запитами адвокатів щодо правомірності ненадання інформації за адвокатськими запитами деякими підприємствами, установами, організаціями, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури, керуючись п.10-1 Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, роз’яснює наступне.

Частиною другою статті 59 Конституції України встановлено, що для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ в судах діє адвокатура.

Діяльність адвокатури регулюється положеннями Закону України від 19.12.1992 року № 2887-ХІІ „Про адвокатуру”.

Стаття 6 вищезазначеного закону, маючи на меті забезпечення реалізації конституційних завдань адвокатури по захисту законних прав, свобод та представництву інтересів громадян і юридичних осіб, наділяє адвокатів спеціальними правами при здійсненні професійної діяльності, зокрема, правом збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, кримінальних, господарських справах і справах про адміністративні правопорушення, запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об’єднань, а від громадян – за їх згодою; ознайомлюватись на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для виконання доручення документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом; виконувати інші дії, передбачені законодавством.

Указ Президента України „Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури” № 1240/99 від 30 вересня 1999 року зобов’язує органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, керівників підприємств, установ, організацій сприяти реалізації права адвокатів збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, надавати безоплатно відповідні відомості та копії документів за запитами адвокатів та адвокатських об’єднань у справах, що перебувають у їхньому провадженні.

Посилання окремих керівників установ і організацій на положення Закону України № 2657-ХІІ від 2 жовтня 1992 року „Про інформацію”, як на підставу відмови у наданні відповідей на адвокатські запити, є необґрунтованим.

Преамбулою до Закону України „Про інформацію” визначено, що він закріплює виключно правові основи інформаційної діяльності, яка регулюється також іншими нормативними актами та міжнародними договорами.

Стаття 37 цього Закону містить вичерпний перелік документів та інформації, що не підлягають наданню для ознайомлення за запитами, а саме офіційні документи, які містять у собі інформацію, визнану у встановленому порядку державною таємницею, конфіденційну інформацію, інформацію про оперативну і слідчу роботу органів прокуратури, МВС, СБУ, суду інформацію, що стосується особистого життя громадян, внутрівідомчої кореспонденції, інформації, яка не підлягає розголошенню згідно з іншими законодавчими і нормативними актами та інформація фінансових установ.

Згідно статті 30 Закону конфіденційною інформацією є відомості, які знаходяться у володінні, користуванні чи розпорядженні окремої фізичної або юридичної особи, поширення режиму конфіденційності на інформацію, якою володіє держава, органи влади, місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, можливо виключно у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Стаття 23 Закону України „Про інформацію” забороняє збирання відомостей про особу без її попередньої згоди, при цьому законодавець визначає основні данні про особу (персональні данні), на які розповсюджується вищезазначене обмеження, а саме данні про національність, освіту, сімейний стан, релігійність, стан здоров’я, а також адресу, дату і місце народження, одночасно зазначена правова норма встановлює визначені законом виключення із загального правила про заборону збирання відомостей про особу без її попередньої згоди на це.

Із змісту статті 7 зазначеного Закону вбачається, що його дія не розповсюджується на спеціальних суб’єктів, таких як посадові особи органів прокуратури, дізнання, досудового слідства та суди, оскільки їхнє право на доступ до інформації, у тому числі і конфіденційної, врегульовано спеціальними законами.

Положення статті 6 Закону України „Про адвокатуру”, у тому числі, щодо права адвоката на отримання інформації, документів, необхідних останньому при здійсненні професійної діяльності, є спеціальними законодавчими нормами, які мають превалюючу силу над нормами загальної дії, зокрема Закону України „Про інформацію”.

В силу статті 10 Закону України „Про адвокатуру” професійні права, честь та гідність адвоката охороняються законом.

Порушення гарантованих законом професійних прав адвоката, у тому числі шляхом ненадання необхідної інформації, тягне за собою відповідальність посадових осіб аж до кримінальної.

Одночасно Вища кваліфікаційна комісія адвокатури наголошує, що реалізація адвокатом свого професійного права на отримання інформації неухильно тягне за собою обов’язок останнього дотримуватися етичних засад адвокатської діяльності при прийнятті доручення та визначенні законних засобів захисту прав та інтересів клієнта.

РОЗ'ЯСНЕННЯ № 1/4

З вересня 2004 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про адвокатуру», адвокатом може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років, склав кваліфікаційні іспити, одержав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та прийняв Присягу адвоката України. Згідно з ч. 7 п. 4 Порядку складання кваліфікаційних іспитів у регіональних КДКА, затвердженого Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури України при Кабінеті Міністрів України, протокол від 1 жовтня 1999 року № 6/2 зі змінами, внесеними протоколом від 23 квітня 2004 р. № 4/3-2, у стаж роботи за спеціальністю юриста включається перебування на посадах судді, прокурора, слідчого, юрисконсульта, нотаріуса, а також інших посадах, які, відповідно до кваліфікаційних вимог, потребують наявності вищої юридичної освіти з присвоєнням кваліфікації не нижче бакалавра.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України «Про державну виконавчу службу», державним виконавцем може бути громадянин України, який має юридичну освіту, здатний за своїми особистими і діловими якостями виконувати покладені на нього обов'язки.
Як видно, закон, яким визначено статус державного виконавця, не вимагає для зайняття такої посади вищої юридичної освіти, як це передбачено для набуття статусу адвоката відповідно до ст. 2 Закону України «Про адвокатуру», а тому перебування на цих посадах не повинно враховуватися як стаж роботи за спеціальністю юриста, що необхідний для складання кваліфікаційних іспитів для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

При цьому Вища кваліфікаційні комісія адвокатури виходить ще й з того, що для інших посад у системі виконавчої служби Закон України «Про державну виконавчу службу» передбачає необхідність саме вищої юридичної освіти. Так, відповідно до ч. 2 с. 8 цього закону, встановлено, що заступником директора Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України — начальником відділу примусового виконання рішень, заступником начальника відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, головним державним виконавцем, старшим державним виконавцем Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, начальником підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, обласного, Київського та Севастопольського міського управління юстиції, його заступником, головним державним виконавцем, старшим державним виконавцем підрозділу примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, обласного, Київського та Севастопольського міського управління юстиції, начальником районного, міського (міста обласного значення), районного у місті відділу державної виконавчої служби призначається громадянин, який проживає постійно на території України не менше п'яти років, з вищою юридичною освітою та зі стажем юридичної роботи не менше трьох років.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури вважає, що особи, які на підтвердження стажу роботи за спеціальністю юриста, необхідного для складання кваліфікаційних іспитів для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, надають дані про займання ними посад державного виконавця у системі державної виконавчої служби, не повинні допускатися до складання кваліфікаційних іспитів.

18 лютого 2005 р.м. Київ

ЗАТВЕРДЖЕНО
рішенням Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури
від 18 лютого 2005 p. № IV/9-2

Про деякі аспекти допуску адвокатів до захисту у кримінальних справах,
у яких окремі матеріали є державною таємницею