Коментарі

ПРО ДЕЯКІ РІШЕННЯ ВИЩОЇ КВАЛІФІКАЦІЙНОЇ КОМІСІЇ АДВОКАТУРИ

Останнім часом Вища кваліфікаційна комісія адвокатури прийняла декілька документів, які не відповідають Конституції України, чинному законодавству і містять неточні та помилкові положення. Мова йде, зокрема, про Порядок складання кваліфікаційних іспитів у регіональних кваліфікаційно-дисциплінарних комісіях адвокатури, затверджений Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури України при Кабінеті Міністрів України протоколом від 1 жовтня 1999 року № 6/2 та змінами, внесеними протоколом від 23 квітня 2004 р. № 4/2-3 і 3 вересня 2004 p., а також Роз'яснення № 1/4 «Про можливість зарахування до стажу роботи за спеціальністю юриста для складання кваліфікаційних іспитів перебування на посаді державного виконавця» від 3 вересня 2004 р.

Отже, Порядок складання кваліфікаційних іспитів у регіональних кваліфікаційно-дисциплінарних комісіях адвокатури (далі — Порядок) викликає такі зауваження:

1. Неточність допущено перш за все у назві цього документа. Відповідно до п. 10 б Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури ВККА розробляє і затверджує «порядок складання кваліфікаційних іспитів особами, які виявили намір займатися адвокатською діяльністю». Саме така назва, з посиланням на суб'єкт складання кваліфікаційних іспитів, має бути відображена у назві цього документа.

2. Термін «регіональна кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури», що вживається у Порядку, відсутній в чинному законодавстві. Згідно зі ст. 13 Закону України «Про адвокатуру» та п. 2 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, такі комісії створюються: в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі. Отже, невідомо, які саме комісії мали на увазі автори Порядку.

3. У Порядку складання кваліфікаційних іспитів у регіональних кваліфікаційно-дисциплінарних комісіях адвокатури вжито не передбачену Законом «Про адвокатуру» назву — «Вища кваліфікаційна комісія адвокатури України при Кабінеті Міністрів
України». У ст. 14 Закону України «Про адвокатуру» і п.п. 1—11, 17, 20, 25, 27 та інших Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури визначено її офіційну назву — «Вища кваліфікаційна комісія адвокатури».

4. Неточним є й посилання на затвердження Порядку: «протоколом» та «змінами, внесеними протоколом». Проте, у п. 10 Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури зазначено, що Порядок затверджує Вища кваліфікаційна комісія адвокатури у складі більшості її членів, а не «протокол», який, до речі, підписують лише голова і секретар комісії (п. 19).

5. Неприпустимо змінювати у Порядку окремі норми Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, затвердженого Указом Президента України, зокрема щодо змісту і обсягу кваліфікаційних іспитів. Наприклад, всупереч п. ЗО Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, в п. 2 Порядку не зазначено, що перевіряються знання з Правил адвокатської етики, порушення яких адвокатом може призвести до анулювання Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, знання з «галузей права», а не «галузей законодавства».
Не відповідає також Положенню зміст окремих пунктів Порядку складання кваліфікаційних іспитів у регіональних кваліфікаційно-дисциплінарних комісіях адвокатури. Так, у Порядку не уточнено, куди саме Заявник має подати документи і кому повинен пред'явити свій паспорт (ч. 1 п. 4); невідомо, голова, його заступник або члени якої палати КДКА приймають ці документи (ч. 2 п. 4), хоч ці питання визначені в п. 29 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, де прямо зазначено, що особа, яка має намір займатися адвокатською діяльністю (а не «заявник», «претендент», як визначено його статус у Порядку), подає документи до атестаційної палати КДКА.
Помилково у ч. 2 п. 4 Порядку названо «заступники» голови палати КДКА, адже згідно з ч. 2 п. 10 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури голова палати має одного заступника. Неправильним є й посилання у ч. 2 п. 4 Порядку на те, що «за їх» (тобто заступників) дорученням інші члени палати «приймають від Заявника документи». Це суперечить п. 17 Положення, в якому зазначено, що тільки за дорученням голови палати підготовка засідання може доручатися її членові, котрий проводить попереднє вивчення поданих матеріалів і доповідає на засіданні палати 'ч. 1 п. 23).

6. Помилковими і такими, що суперечать Положенню про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, є посилання, що містяться у ч. З п. 4 Порядку, що «голова комісії або його заступники перевіряють достовірність поданих документів», а у разі потреби вони ж проводять необхідну додаткову перевірку представлених документів. Це суперечить змістові п.п. 14, 17, 18, 29 Положення, згідно з якими документи подають до атестаційної палати КДКА. Вона може витребувати додаткові документи, необхідні для вирішення питання про допуск чи відмову у допуску до складання кваліфікаційних іспитів, розглядає заяву і документи, приймає рішення про допуск до складання іспитів або відмовляє в цьому. Слід зазначити, що рішення з питань допуску до Іспитів є колегіальним. При цьому всі члени атестаційної палати при його прийнятті мають рівні права (ч. 2 п. 21), в тому числі й голова КДКА як член однієї з палат (ч. 2 п. 7).
Отже, голова КДКА та його заступники ніякими особливими повноваженнями, зазначеними у ч. З, 5 п. 4 Порядку — перевіряти достовірність поданих документів, проводити їх додаткову перевірку, наділені бути не можуть.
Із зазначених підстав неправомірно покладати на голову КДКА обов'язок відповідати «за повноту і об'єктивність перевірки документів», яку, згідно з Положенням про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури (п. 17, 18, 23, 24), проводить атестаційна палата, відповідно, голова і заступник голови цієї палати, її члени, котрі і несуть таку відповідальність.

7. Вища кваліфікаційна комісія адвокатури неправомірно приймає норми, що встановлюють певні права і обов'язки членів КДКА, відсутні у Законі «Про адвокатуру» та Положенні про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури. Це, наприклад, стосується закріпленого тепер у ч. 5 п. 4 Порядку права голови КДКА при наявності сумнівів щодо достовірності й повноти поданих заявником документів передавати свій висновок на розгляд палати, яка приймає остаточне рішення. Зазначена норма має бути вилучена з п. 4 Порядку ще й тому, що реалізація цього права неможлива, оскільки серед повноважень атестаційної палати, визначених п. 14 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, не передбачений розгляд згаданого висновку голови КДКА. Відсутні зазначені повноваження і серед питань, що становлять компетенцію КДКА в цілому, визначені у ст. 13-1 Положення.

8. Не можна погодитися із запропонованими критеріями оцінки знань Заявника, що містяться в п. З Порядку: «виявити добрі знання з усіх питань, включених до білета», «виявлені знання мають бути достатньо високими», причому в усіх галузях права, оскільки адвокат «мусить бути високоосвіченим фахівцем в усіх галузях права». Також він повинен вміти «практично застосовувати теоретичні знання», знати теоретичні й практичні положення чинного законодавства. Який все ж таки має бути критерій для визнання знань «добрими», «достатньо високими», «високоосвіченого фахівця»? І чи достатньо теоретичних знань у всіх галузях права у самих членів КДКА, щоб дати об'єктивну оцінку (про це не раз писалося в пресі та у заявах громадян).
Доцільно залучати до прийняття іспитів фахівців з певних галузей права — вчених-юристів і народних депутатів, що дозволено п. 21 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури. Це було б корисно і тому, що за оцінками юристів — теоретиків і практиків, нова Програма кваліфікаційних іспитів, затверджена ВККА, потребує серйозного доопрацювання, оскільки містить значні неточності.

9. Неточності допущено в п. 4 Порядку щодо переліку документів, поданих «Заявником». Наприклад, у ч. 1 п. 4 зазначено, що подається «підтвердження про стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років», а в ч. З п. 4 вживається інше словосполучення — «документи про стаж».

10. Не відповідає наведений у ч. 1 п. 4 Порядку перелік документів, які подає Заявник, переліку, визначеному в Положенні про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури (ч. 1 п. 29). Наприклад, у Порядку не вимагається від кожного заявника подання документів про місце його роботи і займану посаду, йдеться тільки щодо підтвердження про стаж, а лише «у разі потреби» проводиться «необхідна додаткова перевірка» зазначених документів «працівника» (термін у цьому контексті недоречний, тим більше, що в Порядку йдеться про «заявника»).
Вирішення питання про достовірність поданих документів і їх додаткову перевірку безпідставно віднесено до компетенції голови КДКА та його заступників (один з них — голова дисциплінарної палати, до компетенції якої взагалі не віднесено питання про допуск до кваліфікаційних іспитів (ч. З п. 4).
11. Автори «Порядку складання кваліфікаційних іспитів у регіональних кваліфікаційно-дисциплінарних комісіях адвокатури» припускаються суттєвих помилок роз'яснюючи, який документ підтверджує наявність вищої юридичної освіти, а також інші питання щодо вищої освіти (ч. 6 п. 4). Так, згідно з чинним Законом «Про вищу освіту» в Україні, діють «вищі навчальні заклади», а не «вищі учбові заклади», як зазначено у Порядку.
Відповідно до цього ж закону в Україні існують ВНЗ третього і четвертого рівнів акредитації, а не «ступеня акредитації», як стверджують автори Порядку, їм також мало б бути відомо, що в Україні вже багато років існують освітньо-кваліфікаційні рівні вищої освіти, зокрема, спеціаліст і магістр, а не «кваліфікація» спеціаліст і магістр, як зазначено у ч. 6 п. 4 Порядку.
Ці та інші помилки у такому важливому документі, котрий спрямовує дії членів атестаційної палати щодо вирішення питань про допуск осіб до складання кваліфікаційних іспитів, викликають серйозні сумніви щодо можливості прийняття ними правильних рішень за такими рекомендаціями, що від них вимагається у ч. З, 5, 6 п. 4 Порядку.

12. Роз'яснюючи у ч. 6 п. 4 Порядку, яким документом підтверджується наявність вищої юридичної освіти, слід було б, відповідно до ст.ст. 7, 9 Закону «Про вищу освіту», зазначити, що документом, який підтверджує наявність вищої юридичної освіти, є диплом державного зразка, котрий має право видавати ВНЗ тільки з акредитованого напряму (спеціальності).

13. Помилковим є роз'яснення про те, що підтвердженням наявності вищої юридичної освіти вважається лише диплом за спеціальністю «правознавство». Крім цієї спеціальності до напряму підготовки «право» (0601) віднесено і спеціальність «правоохоронна діяльність» (див.: Перелік напрямів та спеціальностей, за якими здійснюється підготовка фахівців у вищих навчальних закладах за відповідними освітньо-кваліфікаційними рівнями, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 24 травня 1997 р. № 507).

14. Роз'яснення стосовно стажу роботи за спеціальністю юриста не відповідають нормам Конституції України, чинному законодавству, є дискримінаційними. Крім того, ВККА безпідставно взяла на себе повноваження з тлумачення загального поняття «стаж роботи за спеціальністю юриста», що стосується не тільки адвокатури і адвокатської діяльності, а й інших юридичних професій. Такі роз'яснення не становлять компетенції ВККА, визначеної ст. 14 Закону «Про адвокатуру» та Положенням про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури.

15. В Порядку складання кваліфікаційних іспитів у регіональних кваліфікаційно-дисциплінарних комісіях адвокатури значно звужено право осіб, які виявили намір займатися адвокатською діяльністю, порівняно з існуючими нормативними документами щодо цього питання. Між тим, ст. 22 Конституції України передбачає, що при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Це стосується, відповідно, й документів, що приймає ВККА. У затвердженому нею 1 жовтня 1999 року Порядку були відсутні роз'яснення і обмеження, які тепер до нього включені, щодо стажу роботи за спеціальністю юриста, необхідного для допуску до складання кваліфікаційних іспитів. Отже, з моменту прийняття Закону «Про адвокатуру» в 1992 р. і до прийняття ВККА 3 вересня 2004 р. змін до «Порядку складання кваліфікаційних іспитів у регіональних кваліфікаційно-дисциплінарних комісіях адвокатури» не існувало зазначених обмежень стосовно посад, лише перебування на яких ВККА вважає за можливе зараховувати як стаж роботи за спеціальністю юриста, про який, на думку членів ВККА, йдеться у ст. 2 Закону «Про адвокатуру».
Обмеження, встановлене в п. 4 Порядку є неправомірним і неприйнятним також тому, що ВККА за своїм статусом не наділена правом встановлювати обмеження щодо реалізації громадянами конституційного права на вільний вибір професії.
Наведена у Порядку вимога щодо наявності вищої юридичної освіти як підстави для займання певної посади, мала б обов'язково базуватися на положеннях чинного закону «Про вищу освіту», у якому до структури вищої освіти входять освітні рівні — неповна, базова, повна вища освіта. Отже, оскільки будь-яких обмежень щодо рівня вищої юридичної освіти в Законі «Про адвокатуру» не встановлено (до речі, не передбачила це й ВККА у затвердженому нею Порядку), то посадами, перебування на яких повинно зараховуватися до стажу роботи за спеціальністю юриста, мають визнаватися такі, котрі можуть займати молодші спеціалісти, бакалаври, спеціалісти, магістри.
Слід розуміти, що цими посадами є такі, які займають молодші спеціалісти або бакалаври, або спеціалісти чи магістри.
Не слід забувати, що Закон «Про вищу освіту» передбачає, що підготовка за напрямами і спеціальностями фахівців усіх освітніх та освітньо-кваліфікаційних рівнів здійснюється відповідно до освітньо-професійних програм двома шляхами — ступенево (державна атестація за певним освітньо-кваліфікаційним рівнем, професійна діяльність, у подальшому — здобуття більш високого освітньо-кваліфікаційного рівня) або неперервно (державна атестація на завершальному рівні підготовки — спеціаліста чи магістра).
Отже здобуття студентами юридичних вузів певної сукупності спеціальних знань, умінь, навичок, достатніх для виконання завдань та обов'язків (робіт) певного рівня юридичної професійної діяльності у вузах, що здійснюють не ступеневу, а неперервну підготовку (ст. 6), можуть також займати посади, перебування на яких має зараховуватись до стажу роботи за спеціальністю юриста.

16. Не вирішене до цього часу на законодавчому рівні питання щодо внесення до КДКА коштів за складання кваліфікаційного іспиту дає серйозні підстави для висновку про неправомірність встановлення ВККА розміру «одноразового внеску на організаційно-технічне забезпечення діяльності КДКА».
Відсутність правового регулювання цих питань у Законі «Про адвокатуру», інших законах, Положенні про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, Положенні про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, невирішеність питань з оподаткуванням цих коштів тощо дає підстави стверджувати, що посилання у ч. 5 Порядку на право ВККА зменшувати розмір «оплати за складання кваліфікаційних іспитів» або звільняти від такої оплати заявника, а також роз'яснення йому нібито існуючого «його права звернутися за вирішенням цього питання до ВККА» є безпідставним, не базується на законі та є дуже небезпечним для подальшого розвитку такої практики:
по-перше, серед перелічених у п. 10 Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури її завдань не існує питань, пов'язаних з оплатою (або зменшенням чи звільненням від оплати) заявника, відсутні норми стосовно отримання коштів за складання іспитів кваліфікаційно-дисциплінарними комісіями адвокатури, не існує порядку їх оподаткування, витрачання тощо;
по-друге, абсолютно безпідставним є встановлення (і постійне збільшення) суми коштів, що вносить заявник фактично за складання кваліфікаційного іспиту в КДКА і отримання Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;
по-третє, впадає в очі невизначеність правового «статусу» коштів, які вносить заявник на рахунок КДКА. У ч. 2 п. 5 Порядку вони названі «сума одноразового внеску, встановленого ВККА на організаційно-технічне забезпечення діяльності КДКА», в цьому ж пункті дано іншу їх назву: «оплата за складання кваліфікаційних іспитів». Така невизначеність є дуже небезпечною як з точки зору законності отримання цих коштів, так і їх оподаткування, порядку витрачання, обліку тощо;
по-четверте, незрозуміле, на якій підставі і за якими критеріями ВККА зменшуватиме розмір оплати за складання кваліфікаційних іспитів або звільнятиме від такої оплати (ч. 2 п. 5), як пояснюватиме у цих випадках несплату податків;
по-п'яте, встановлення ВККА і збільшення нею розміру оплати за складання кваліфікаційних іспитів є недозволеним обмеженням доступу громадян до адвокатської професії, що прямо заборонено міжнародними стандартами.

17. Неприпустимою є зміна Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури встановленого Положенням про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури порядку розгляду питань щодо складання кваліфікаційного іспиту. Наприклад, допуск до участі у засіданні атестаційної палати членів дисциплінарної палати, причому з «дорадчим голосом».

18. Закон України «Про адвокатуру» і Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури не встановлюють заборон чи обмежень щодо складання особою кваліфікаційних іспитів у будь-якій КДКА. Отже, встановлене ВККА (п. 4 Порядку) обмеження права особи звернутися до будь-якої КДКА за своїм вибором щодо складання там кваліфікаційного іспиту не відповідає чинному законодавству.
ВККА не наділена повноваженнями надавати дозвіл на «призначення» певної комісії для складання там особою кваліфікаційних іспитів, як це пропонується у п. 4 Порядку.
У зв'язку зі скасуванням інституту прописки не можна погодитися з пропозицією подавати заяву на складання кваліфікаційних іспитів лише «за місцем реєстрації місця проживання Заявника», оскільки таких місць проживання може бути декілька і, відповідно, це місце змінюватиметься.

19. У Порядку передбачено, що відмова у допуску до складання кваліфікаційних іспитів можлива при виявленні перешкод для заняття адвокатською діяльністю, передбачених Законом України «Про адвокатуру». Однак у цій частині закон не змінювався з 1992 р., не приведений у відповідність з чинним законодавством. Отже, ч. 2 п. 7 Порядку слід доповнити посиланням на інші закони, котрі також встановлюють обмеження щодо заняття адвокатською діяльністю.

20. Викликає сумніви можливість «зарахувати» усну відповідь у випадку, коли заявник «незадовільно відповів на всі запитання, зазначені в білеті», тим більше, що «остаточне рішення про складання кваліфікаційних іспитів приймається з урахуванням результату» цього усного іспиту.

21. Необхідно уточнити зміст ч. 8 п. 6 Порядку стосовно надсилання матеріалів заявника голові ВККА для вирішення питання про направлення їх для розгляду іншою регіональною комісією. Доцільно не тільки уточнити, що ці матеріали треба розглядати колегіально, тобто всіма членами ВККА, й передбачити право Заявника бути присутнім при вирішенні цього питання і висловити свої міркування.

22. Використання аудіо запису під час складання кваліфікаційних іспитів (ч. З п. 10) може негативно вплинути на Заявника і призвести до зниження якості відповідей. Отже такий запис може проводитися лише зі згоди Заявника.

23. Необхідно привести у відповідність до Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури п. 13 Порядку у частині, що стосується визначення суб'єкта прийняття рішень про кваліфікаційні іспити.

Т.В. Варфоломеєва,
адвокат, доктор юридичних наук, заслужений юрист України